1 ـ 12 ـ ناشز:21
1 ـ 13 ـ ناشزه:22
1 ـ 14 ـ مفهوم اختلال جنسی و تفکیک آن از انحراف جنسی:22
فصل دوم ـ فسخ نکاح، بررسی مبانی فقهی و حقوقی آن در بیماریهای جدید23
2 ـ 1 ـ بررسی جایگاه فقهی موضوع:24
2 ـ 1 ـ 1 ـ دیدگاه فقه شیعه:24
2 ـ 1 ـ 2 ـ دیدگاه اهل سنت:27
2 ـ 2 ـ بررسی جایگاه حقوق موضوع:27
2 ـ 2 ـ 1 ـ طلاق:30
2 ـ 2 ـ 2 ـ طلاق به درخواست زوج:30

2 ـ 2 ـ 3 ـ طلاق به درخواست زوجه:31
2 ـ 2 ـ 4 ـ تخلف از شرط صفت:32
2 ـ 2 ـ 5 ـ تدلیس:33
2 ـ 2 ـ 6 ـ امتناع از نزدیکی با شوهر:35
2 ـ 2 ـ 7 ـ نشوز:35
2 ـ 3 ـ عیوب در زنان و مردان:37
2 ـ 3 ـ 1 ـ اقوال فقها پیرامون فسخ نکاح به سبب عیوب:39
2 ـ 3 ـ 2 ـ حق فسخ نکاح برای زوجین یا یکی از آن دو:41
2 ـ 3 ـ 3 ـ نقد اقوال مذاهب پیرامون عیوب مذکور:42
2 ـ 3 ـ 3 ـ 1 ـ اختلاف فقها بر جذام و برص:43
2 ـ‌3 ـ 3 ـ 2 ـ اختلاف فقها بر عرج، عمی‌و افضاء:47
2 ـ‌3 ـ 3 ـ 3 ـ نقد دو قول:48
2 ـ 4 ـ زمان اعتبار این عیوب:48
2 ـ‌4 ـ‌ 1 ـ قول اول- دیدگاه قانون مدنی و مذهب امامیه:49
2 ـ‌4 ـ 1 ـ 1 ـ زمان اعتبار عیوب موجود در مرد:49
2 ـ 4 ـ 1 ـ‌2 ـ‌ زمان اعتبار عیوب موجود در زن:50
2 ـ 4 ـ 1 ـ 3 ـ قول دوم- دیدگاه حنفیه:51
2 ـ 4 ـ 1 ـ 4 ـ قوم سوم- دیدگاه شافعیه و حنابله:51
2 ـ 4 ـ 1 ـ 5 ـ قول چهارم- دیدگاه مالکیه:51
فصل سوم ـ ادله‌ی جواز فسخ نکاح در بیماریهای53
جدید از دیدگاه فقیهان53
3 ـ 1 ـ حق جنسی، اختلال و انحراف در آن در قوانین موضوعه:54
3 ـ 2 ـ اختلال و انحرافات جنسی:55
3 ـ 3 ـ آثار حقوقی اختلالات و انحرافات جنسی در انحلال عقد نکاح:57
3 ـ 4 ـ بررسی میدانی تأثیر اختلال و انحراف جنسی در فروپاشی خانواده:57
3 ـ 5 ـ راه‌های سرایت بیماری ایدز:58
3 ـ 6 ـ تأثیر اختلال واژینیسموس در فسخ نکاح:71
3 ـ 6 ـ 1 ـ آیا زنان مبتلا به اختلال واژینیسموس را می‌توان ناشزه خواند؟72
3 ـ 6 ـ 2 ـ اختلال واژینیسموس و حکم فقهی آن:73
3 ـ 7 ـ آیا عیوب مجوز فسخ نکاح، محدود و محصور هستند؟74
3 ـ 8 ـ بررسی مبانی فقهی حق فسخ، به استناد وجوب عیب:76

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

3 ـ 8 ـ 1 ـ تعبد محض:77
3 ـ 8 ـ 3 ـ قواعد “لاضرر” و “لاحرج”:80
3 ـ 8 ـ 4 ـ شرط تبانی صحت:86
3 ـ 8 ـ 5 ـ مهمترین دلایل نفوذ شرط بنایی:87
3 ـ 8 ـ 6 ـ نقش آفرینی عرف در تشخیص موضوع:88
3 ـ 9 ـ چالش‌های نوبه دلیل تحولات پزشکی و پیدایش بیماری‌های جدید:89
3 ـ 9 ـ 1 ـ قابل درمان شدن برخی عیوب:90
3 ـ ‌9 ـ 2 ـ پیدایش بیماری‌های جدید و امکان تسرّی از عیوب منصوصه:91
3 – 10 – موافقان دلایل انحصار عیوب97
3 – 10 – 1 – اصل لزوم نکاح98
3 – 10 – 3 – شهرت100
3 – 10 – 4 – حرمت قیاس100
3 – 10 – 5 – ممنوعیت اجتهاد در برابر نصّ100
3 – 10 – 6 – نظم عمومی و استحکام خانواده100
3 – 11 – دلایل مخالفان انحصار عیوب101
3 ـ 12 ـ خلاصه اقوال:106
نتیجه‌گیری:109
پیشنهادات:114
استفتائات:117
فهرست منابع و مآخذ:126

چکیده:
فسخ از جمله علت‌های انحلال نکاح می‌باشد که یکی از اسباب قانونی آن عیوب جسمانی موجود در هر یک از زوجین است قانونگذار در تصویب مقررات قانون مدنی در باب عیوب مجوز فسخ نکاح ضمن مراجعه به فقه شیعه در تعیین مصادیق عیوب مختص هر یک از زن و مرد، نظامی‌را پی افکنده که امکان فسخ نکاح از ناحیه زوج به واسطه‌ی وسعت دامنه عیوب مجوز فسخ، در مقایسه با زوجه به نحو مطلوب تری تأمین شده است. بنابراین عده‌ای از نویسندگان حقوقی به اتکای برخی فتاوی فقهای شیعه که دلالت بر توسعه‌ی دایره‌ی عیوب مشترک مجوز فسخ نکاح دارد و هم چنین بنابر ملاحظات جامعه شناختی معتقدند که امکان تسرّی دامنه عیوب مذکور در قانون مدنی به امراض صعب العلاج قرن حاضر و همچنین زمینه‌ی برقراری تساوی میان زوجین در خصوص انواع عیوب مستند فسخ نکاح به غیر از عیوب جسمانی خاص هر یک از زوجین قابل طرح و بررسی است. این در حالی است که ملاحظه‌ی پیشینه‌ی فقهی موضوع و بررسی روح حاکم بر مقررات خانواده، امکان طرح چنین عقیده‌ای را کم رنگ می‌سازد. برای متارکه زن و شوهر راه دیگری جز طلاق وجود دارد که آن فسخ نکاح به دلیل عیب می‌باشد، به طوری که زوج یا زوجه می‌تواند در صورت وجود عیب از طریق فسخ نکاح، خود را از قید و بند عقد نکاح برهاند .یکی از عیوب، داشتن بیماری لاعلاج و مسری مثل ایدز می‌باشد و موضوعات تدلیس، عسر و حرج، قاعده لاضرر، مفهوم اولویت، استفاده از باب وحدت ملاک علاوه بر موارد خاص مذکور در منابع فقهی جهت فسخ نکاح به دلیل وجود عیوب خاصه می‌تواند رهگشای این مشکل باشد.
کلمات کلیدی:
فقه اسلام، حقوق ایران، نکاح، فسخ نکاح، طلاق، ایدز

الف) مقدمه:
نکاح از جمله عقودی است که علاوه بر جنبه‌های حقوقی آمیخته با اخلاق است و قانون گذار در تدوین مقررات حاکم بر این نهاد کوچک اجتماعی متأثر از نیروهای اخلاقی و عادات و رسوم اجتماعی است، تا جایی که حاکمیت اراده1 در تعیین آثار آن نقض ‌ندارد و به همین جهت قواعد عمومی‌معاملات تا جایی در نکاح قابل اعمال است که با طبیعت ویژه‌ی آن سازگار باشد (کاتوزیان، حقوق خانواده، 275/1) از جمله این قواعد، احکام راجع به “فسخ” است.
برابر ماده‌ی 1120 قانون مدنی: “عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می‌شود” بررسی مواد قانون مدنی در باب انحلال نکاح بیانگر آن است که قانون گذار به منظور استحکام بنیان خانواده و همچنین تأمین سلامت اراده زوجین، نکاح را صرفاً در مورد عیوب جسمانی، تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام کرده است. ماده 1122 قانون مدنی، عیوب: خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی را در مرد موجب فسخ برای زن دانسته است؛ در حالی که ماده‌ی 1123 همین قانون وجود عیوب: قرن، جذام، برص، افضاء، زمین گیری و نابینایی هر دو چشم را در زن موجب فسخ نکاح برای مرد می‌داند از طرفی جنون نیز جزء عیوب مشترک برای هر یک از زوجین موجب فسخ خواهد بود.
تبعیض آشکار قانون گذار در اختصاص عیوب موجد حق فسخ در هر یک از زوجین با ملاحظات عقلی و اجتماعی دنیای امروز سنخیّت ندارد. زوج در حالی که توانایی انحلال نکاح را به واسطه‌ی طلاق در اختیار دارد می‌تواند به استناد وجود هفت عیب در زن، نکاح را فسخ نماید، در حالی که زن تنها به استناد وجود چهار عیب می‌تواند نکاح را فسخ کند، این در حالی است که اختیار در طلاق ندارد و صرفاً به استناد وکالت اعطایی زوج ضمن قباله‌های نکاح یا ماده‌ی 1130 اصلاحی قانون مدنی پس از اثبات عسر و حرج خود در دادگاه2 و همچنین در فرض خودداری یا عجز شوهر از دادن نفقه3 می‌تواند درخواست طلاق نماید.4
بنابراین هر چند در نظام حقوقی ما برای تحقق نکاح قصد و رضای طرفین در قالب الفاظ صریح کافی است.5 و احتیاج به تشریفات دیگری نیست. امّا در مقام انحلال نکاح از یک سو اختیار طلاق در دست مرد است و از سوی دیگر امکان فسخ نکاح از جانب زوج به نحو بهتر و بارزتری تأمین شده است.
با این وجود درباره‌ی تعداد عیوب و این که آیا عیوبی که در باب نکاح مطرح می‌شوند حصری است یا تمثیلی؟ اختلاف نظر بسیار است به ویژه آن که امروزه بیماری‌های تازه‌ای شناخته شده که در گذشته ناشناخته بود. بنابراین به لحاظ عدم تساوی زوجین در مورد استناد به عیوب مجوز فسخ نکاح عده‌ای از نویسندگان بر آنند که مقررات موجود نارساست و اندیشه اصلاح مقررات فعلی را در قانون گذاری‌های آینده در قالب گسترش دامنه‌ی عیوب مشترک مجوز فسخ نکاح می‌پرورانند به خصوص این که اجتهادی همسو با معاهدات بین المللی است هم چنان که بند 4 ماده‌ی 23 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می‌آورد: “دولت‌های طرف این میثاق تدابیر مقتضی به منظور تأمین تساوی حقوق و مسوولیت‌های زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد”.
از آن جا که مقررات مذکور در قانون مدنی عیناً از فقه پربار شیعه اقتباس گردیده، بررسی قابلیت طرح و توسعه مسأله در نظام حقوقی ما بدواً مستلزم کنکاش سوابق فقهی موضوع است.
فسخ نکاح در حقوق ایران متأثر از نظریات و فتاوای فقهای عظام از زمان غیبت امام عصر (عج) تاکنون است و در این مسیر دیدگاه‌‌ها و نظریات حقوق دانان و نویسندگان و صاحب نظران نیز در تحویل و انطباق آن با وضعیت و مشکلات فعلی جامعه تأثیرگذار بوده است و بنابراین نمی‌توان نقش و اهمیت این دو منبع فقهی و حقوقی را در دگرگونی موقعیت فسخ در حقوق ایران نادیده گرفت حال آنچه اهمیت دارد فلسفه و حکمت موجود در قواعد فسخ نکاح در قانون مدنی ایران است که حسب دلایل موجود فقهی با عنایت به این فلسفه و حکمت از نظر فقهای صاحب نظر در این مقام حد و حریم موارد فسخ نکاح علاوه بر آنچه در اخبار و روایات وجود دارد و اعم از آنکه به نحو خاص و موردی از معصوم (ع) استعلام شده یا به نحو کلی و جامع از محضر درس آن بزرگواران به دست آمده تغییر پذیر نیست.
آنچه محل اختلاف است امکان یا عدم امکان توسعه موارد فسخ نکاح به دلیل وجود بیماری‌های جدید مانند HIV (ایدز)، هپاتیت و غیره است. به طوری که زوج یا زوجه بتواند در صورت وجود آن بیماری از طریق فسخ نکاح، خود را از قید و بند عقد نکاح برهاند.
این پژوهش می‌کوشد ضمن بررسی مبانی فقهی حق فسخ نکاح، به مهمترین و چالش انگیزترین مباحث حقوقی نوین درباره حق فسخ نکاح به استناد عیوب بپردازد. نوشتار حاضر با طرح امکان علاج برخی بیماری‌‌ها و عیوب مذکور در قانون مدنی و تأثیر آن بر حق فسخ از یک سو و پیدایش عیوب جدید و امکان تسرّی از عیوب منصوصه از سوی دیگر، به طرح نظرات فقهی پرداخته است و برای موارد و موضوعات جدید، سعی دارد احکام فقهی و حقوقی آنها را مشخص سازد.

ب) بیان مسئله:
در کتاب فقهی در کتاب نکاح عیوبی نامبرده شده است که زوج و زوجه در صورتی که بعد از عقد نکاح بفهمند که طرف مقابل یکی از این عیوب را دارد، می‌توانند عقد نکاح را فسخ نمایند که این عیوب در زنان هفت عیب است که عبارتند از:
1- دیوانگی: 2- بیماری خوره (جذام) 3- بیماری برص (پیسی) 4- کوری از هر دو چشم 5- شل بودن به طوری که معلوم باشد (زمین گیری) 6- افضا، یعنی راه بول و حیض یا راه حیض و غائط یکی باشد 7- قرن یعنی گوشت یا استخوان یا غده‌ای در فرج زن باشد که مانع نزدیکی شود در ماده 1123 قانون مدنی این موارد به شش مورد خلاصه شده است و در مقابل عیوبی نیز در مردان ممکن است یافت شود که موجب شود زن اگر بعد از عقد بفهمد می‌تواند ازدواج خود با زوج را فسخ کند که عبارتند از 1- دیوانه بودن 2- نداشتن آلت تناسلی 3- عنین بودن که نتواند نزدیکی کند و یا بیضه نداشته باشد که در ماده1122 قانون مدنی به سه مورد خلاصه شده است.
امروزه بسیاری از بیماریهای جدید مانند ایدز، شانکر، سوزاک، سیفلیس، صرع، غش و نیز بعضی از بیماری‌های واگیردار و صعب العلاج و نظیر انواع سکته‌‌ها، ms، آلزایمر و سرطان وجود دارد که به عینه مشاهده می‌شود زندگی زناشویی را مختل کرده و جزء عیوب بیماریهای فسخ نکاح نمی‌باشند که لازم است فقه سنتی از این لحاظ مورد کنکاش و بازنگری قرار گیرد. پایبند بودن به نصّ روایات که منشأ اصلی مجوز فسخ نکاح در بحث عیوب زوج و زوجه می‌باشد چیزی جز حرکت قهقهرایی برای فقه اسلام را چه از دیدگاه شیعه و چه از دیدگاه اهل سنت به وجود نمی‌آورد و لازم است با تکیه بر فقه پویا به دنبال عیوب و موارد جدید فسخ نکاح بود. بسیاری از بیماری‌های سابق که مجوز فسخ نکاح هستند مانند عنن، قرن و عفل با اعمال جراحی بسیار کوچک قابل علاج می‌باشد. قانون مدنی جمهوری اسلامی‌ایران نیز از نظرات مشهور فقهای شیعه اقتباس نموده که آن هم باید با انقلابی در فقه اسلام دچار دگرگونی اساسی قرار گیرد یا به عبارت دیگر باید معتقد بود که عیوب فسخ نکاح از حالت حصری به حالت تمثیلی تبدیل گردد. در ماده 1130 قانون مدنی موارد عسر و حرج که زوجه می‌تواند با مراجعه به آن و با اذن مرجع قضایی خود را مطلقه نماید و بیان گردید که در متن ماده فوق بیان شده که حصری نیستند ولی عملاً قضات محترم دادگاه‌های خانواده با نگاه حصری بودن، آن ماده و موارد آن را تفسیر می‌نمایند. هر کدام از فقهای شیعه و اهل سنت دیدگاه متفاوت در مورد حصری یا تمثیلی بودن موارد فسخ نکاح دارند که این دیدگاه با توجه به ادلّه ضعیفی که دارند و بر طبق آن توجیه شده اند محل تأمل بوده و اشکالاتی بر آن متصور است. امروزه برخی از قوانین احوال شخصیه، عیوب فسخ نکاح را حصری ندانسته و به تمثیلی بودن گراییده اند که نمونه آن ماده 9 شماره 25 مصوب 1920 م مصر و ماده 122 قانون حقوق خانواده لبنان می‌باشد و حتی در برخی از کشورها که عیوب، حصری دانسته شده است حقوقدانان بر آن انتقاد کرده اند. در قانون مدنی ایران به اشتباه موارد فسخ نکاح محصور و به موارد طلاق از سوی زوجه و نیز حق طلاق زوج بسنده شده است. در این پایان نامه موارد فسخ نکاح از سوی زوج و زوجه و مبانی و مبانی فقهی آنها و نظرات و دیدگاه‌های فقهای شیعه و اهل سنت، متقدمین، معاصرین و متأخرین و شارحین حقوقی مدنی مورد بحث و تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد و نظرات مختلف و موارد پیشنهادی بیان می‌گردد. بیماریهای جدید که ممکن است موجب فسخ عقد نکاح شود و آثار پزشکی و حقوقی آن مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
ج) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:
تحقیق و بررسی جایگاه بیماریهای جدید در عیوب فسخ نکاح و بررسی آرای فقهای شیعه و سنی و همچنین عیوب مجوز فسخ نکاح
د) سوالات تحقیق:
1- نظرات فقهای معاصر در مورد بیماریهای جدید مانند ایدز و سرطان و آلزایمر در فسخ نکاح چیست؟
2- آیا در عصر امروزه ادعای اجماع بر اینکه عیوب ویژه حق فسخ نکاح این عیوب را به حالت حصری تبدیل کرده است صحیح است؟
3- مبانی فقهی بیماریهای جدید به عنوان عامل فسخ نکاح در توسعه عیوب مجوز فسخ نکاح چیست؟
4- نظر اصح در مورد عیوب مجوز فسخ نکاح و ابتناء آن بر روایات معصومین چیست؟
5- در توسعه عیوب مجوز فسخ نکاح به چه قواعد فقهی می‌توان استناد نمود؟
ه‍) مرور ادبیات وسوابق مربوطه:
1- دکتر محقق داماد مصطفی (1376 ه.ش) در کتاب حقوق خانواده صفحه 359 می‌نویسد: حکم ماده 1127 قانون مدنی مبتنی بر قاعده لاضرر است. به این شرح که اطاعت از شوهر وتمکین مطلق نسبت به او، بر زن فرض و لازم است و عدم اطاعت موجب سلب حق نفقه خواهد بود. ولی چنانچه به علت امراض مقاربتی و یا علل دیگر موجب ورود خسارات به زوجه شود قاعده لاضرر عموم وجوب اطاعت را تخصیص زده و وجوب اطاعت را بر می‌دارد بدون آنکه عدم اطاعت زوجه در این گونه موارد حق نفقه را سلب نماید.6
2- حضرت آیت الله صانعی یوسف (1378 ه.ش) در کتاب حاشیه بر تحریر الوسیله امام خمینی صفحه 317 معتقد است: برص و جذام و بیماریهای واگیردار و صعب العلاج که زندگی زن با زوج خود را دچار حرج و مشقت کند هم موجب فسخ عقد است.7
3- مصطفی شبلی. محمد (1397 ه.ق) در کتاب احکام الاسره فی الاسلام دراسه مقارنه بین فقه المذاهب السنیه و المذاهب الجعفری والقانون صفحه 567 در تعریف عیب می‌نویسد: در فقه اهل سنت برخی بر این باورند که منظور از عیب، نقص بدنی یا عقلی یکی از زوجین است به گونه‌ای که زندگی زناشویی را بی فایده یا نابسامان سازد.8
4- کمال الدین امام محمد و مصطفی شبلی. محمد (1416 ه.ق) در کتاب الزواج و الطلاق فی الفقه الاسلامی‌صفحه 255 می‌نویسد: فقهای ظاهری معتقدند که هیچ گونه عیبی موجب فسخ نکاح نمی‌شود چه در زوج وجود داشته باشد و چه در زوجه، و چه پیش از عقد باشد و یا پس از آن. زیرا از کتاب و سنت دلیلی نرسیده که عیب را موجب فسخ برشمرد و عیب به فرد سالم اجازه و حق می‌دهد که از دیگری جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد.9
5- مرحوم الصابونی. عبدالرحمان (1968 م) در کتاب مدی حرّیه الزوجین فی الطلاق فی الشریعه الاسلامیه جلد دوم صفحه 660 می‌نویسد: ابوحنیفه و ابویوسف معتقدند که عیوبی که با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد مانند عنن و خصا موجب فسخ می‌شود زیرا غایت و هدف پیمان زناشویی حفظ نسل است. برخی معتقدند که جنون، جذام، برص را هم باید به عیوب پیشین افزود و سرانجام مالکیان سیزده عیب را برشمرده اند که موجب فسخ می‌شود.10
6- جادالکریم. محمد فواد و خلف اله. محمد عبدالصبور (1999 م) در کتاب حق الزوجین فی طلب التفریق بینهما بالعیوب فی الشریعه اسلامیه و قانون الاحوال الشخصیه صفحه (126-127) می‌نویسد: مشهور فقیهان اهل سنت معتقدند که عیوب موجب فسخ نکاح حصری است و فسخ بهترین راه برای جلوگیری از ورود زیان به یکی از طرفین است.11
7- حسن الطه. احمد (1975 م) در کتاب مدی حریه الزوجین فی التفریق قضاء بحث متقارن فی الشریعه الاسلامیه و القانون صفحه (268) می‌نویسد: عیوب در اخبار وروایات وارد شده و نیز در کلام صحابه حصری دانسته شده است و بنابراین توسعه آن روا نیست.12
8- الزیدان. عبدالکریم (1994 م) در کتاب المفصل فی احکام المراه و البیت المسلم فی الشریعه السلامیه جلد 9 صفحه 37 می‌نویسد: با درک علت به وجود آمدن اختیار فسخ در عیوب، می‌توان آن را به سایر عیوب از جمله عیوب و بیماریهای جدید نیز تسرّی داد و آن را موجب فسخ دانست.13
9- الجوزیه. ابن قیم (1408 ه.ق) در کتاب زاد المعاد فی هدی خیر العباد جلد 5 صفحه 184 می‌نویسد: هر کس در فتاوای صحابه و سلف تأمل کند در می‌یابد که آنان عیوب را منحصر به تعداد ویژه‌ای ندانسته اند و تنها یک روایت موجود بیان می‌کند که عیوب حصری است، چنانچه عمر بن خطاب می‌گوید: لاترد النساء الا من العیوب الاربعه، الجنون، الجذام و البرص والداء فی الفرج.14
10- سبزواری، عبدالاعلی (1417 ه.ق) در کتاب مندب الاحکام فی بیان الاحکام و الحرام جلد 25 صفحه 17 می‌نویسد: اجماع فقیهان، تنها عیوب ویژه‌ای را برای حق فسخ پدید می‌آورد و درواقع این عیوب حصری است و نه تمثیلی.15
11- مدرس. سید محمد تقی (1415 ه.ق) در کتاب الوجیز فی الفقه الاسلامی: احکام الزواج و فقه الاسره صفحه 119 می‌نویسد: ابتلای مرد به بیماری که موجب شود مرد به طور کامل و قطعی نزدیکی نکند، مانند بیماری ایدز، اقوی آن است که زن حق فسخ دارد. عیوب، محدود به همان عیوب مورد اشاره فقیهان نمی‌شود. از دیدگاه بنده، تسرّی به عیوبی که همان موجبات را برای خانواده می‌آورد می‌توان گفت بی اشکال است.16
12- آصف المحسنی. محمد (1382 ه.ش) در کتاب الفقه و مسائل طبیبه جلد 1 صفحه 267 می‌نویسد: بسیاری از بیماریهای مانند ایدز و سرطان که تنها در آخرین مراحل جایگزینی قطعی خود، فرد را از پای می‌اندازد بنابراین به طریق اولی وجود اینگونه بیماریهای در خود برای طرف مقابل حق فسخ را پدید می‌آورد.17
و) جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق:
به نظر می‌رسد که با توجه به شیوع انواع بیماریهای جدید و سنتی بودن دیدگاه‌های فقهای سلف و بدیع بودن و مقبول بودن نظرات فقهای معاصر و پیشرفت‌های علم پزشکی و جراحی، نگارش این پایان نامه به این صورت بدیع می‌باشد.
ز) فرضیه‌های تحقیق:
1- به نظر فقهای معاصر بیماریهای جدید از جمله ایدز و سرطان و آلزایمر از موارد فسخ نکاح است.
2- ادعای اجماع بر اینکه عیوب ویژه حق فسخ نکاح، این عیوب را به حالت حصری تبدیل کرده باشد با مسائل امروزه سازگار نبوده و صحیح نیست.
3- مبانی فقهی بیماریهای جدید در توسعه عیوب مجوز فسخ نکاح براساس آیات قرآن و احادیث و روایت رسول و ائمه معصومین می‌باشد.
4- نظر اصح در عیوب مجوز فسخ نکاح و ابتناء آن بر روایات معصومین این است که فقیهان شیعه به گفتار معصومین بسنده کرده و آنرا تمام واقعیت دانسته اند و برای جلوگیری از افتادن در گرداب قیاس به فرمایشات معصومین اکتفا کرده و کمتر به تحلیل پرداخته اند.
5- در توسعه عیوب مجوز فسخ نکاح می‌توان به قواعد فقهی لاضرر و لاحرج استناد نمود.
ح) اهداف مشخص تحقیق:
1- بررسی معانی لغوی و اصطلاحی انواع مجوز فسخ نکاح، آیات و روایات دال بر آنها
2- بررسی آرای فقهای شیعه و سنی (متقدمین، متأخرین و معاصرین) قانون مدنی ایران و شارحین آن.
ط) تعریف واژه‌‌ها و اصطلاحات فنی و تخصصی:
1- عسر و حرج: به معنای تنگدستی و در شرایط سخت قرار گرفتن فرد برای امرار معاش و اداره زندگی خود.
2- فسخ نکاح: به معنای بر هم زدن عقد نکاح می‌باشد.
3- فقه سنتی: به معنای فقه سابق و مصطلح امروزی می‌باشد و در مقابل فقه پویا قرار می‌گیرد.
ی) روش شناسی تحقیق:
روش پژوهش: روش توصیفی و تحلیلی می‌باشد.
ابزار گردآوری اطلاعات: فیش، بانک‌های اطلاعاتی و شبکه‌های کامپیوتری.
گردآوری داده ها: روش گردآوری اطلاعات بصورت کتابخانه‌ای می‌باشد.
روش‌‌ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها: تطبیق و مقارنه بین فقه اسلام و دیدگاه فقهای شیعه و اهل سنت (متقدمین، و متأخرین و معاصرین) و حقوق موضوعه ایران و حقوق تطبیقی.
ک) سامان دهی:
این پژوهش در سه فصل به همراه یک چکیده و نتیجه‌گیری و پیشنهادات و منابع تقدیم می‌گردد در فصل یک معانی لغوی و اصطلاحی واژه‌های مربوط به پژوهش از قبیل فسخ، طلاق و بیماری‌های مختلف از قبیل ایدز، لوپوس، سیفلیس و ms و در فصل دوم تحت عنوان فسخ نکاح به بررسی دیدگاه فقهای شیعه و سنی و قانون مدنی ایران در این مورد پرداخته و در فصل سوم به ادلّه جواز فسخ نکاح در بیماری‌های جدید و چالش‌های مربوط به این بیماری‌ها توضیح و تبیین شده است.

فصل اول:

کلیات (تعاریف، مبانی و مفاهیم)

در این فصل بر آن هستیم که با توجه به اهمیت لغوی و اصطلاحی واژه‌های مربوط به این تحقیق ابتدا به این تعاریف پرداخته و آنها را تبیین نماییم.
1 ـ 1 ـ فسخ نکاح:
1 ـ 1 ـ 1 ـ فسخ از لحاظ لغوی:
فسخ از نظر لغوی عبارت است از “برهم زدن معامله و پیمان” می‌باشد.
فیروزآبادی آورده است: فسخ به معنای ضعف، فاسد کردن رأی و گسستن و جدایی انداختن و کم عقل و سست بدن است.
فیومی‌گفته: فسخ کردم بیع را و امر را نقض کردم و به صورت لازم و متعدی استعمال می‌شود18
و ابن فارس گفته: افسخت الشی نسیتها (فراموش کردم چیز را) و تفسخ الشی نقضها (نقض کرد آن را).19
1 ـ 1 ـ 2 ـ فسخ در معنای اصطلاحی (حقوقی):
فسخ (مدنی ـ فقه) ایقاعی است از ایقاعات که دارای خصوصیات زیر است:
اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع (در حدود امکان و قدرت) بر می‌گرداند. فسخ اختصاص به عقود ندارد به همین جهت فقها، رجوع در عده‌ را فسخ طلاق نامیده‌اند و طلاق از ایقاعات است.20
در معنای حقوقی، ایقاعی است که صرفاً به اراده صاحب حق واقع می‌شود فسخ نکاح نیاز به انجام تشریفات خاص و رجوع به دادگاه ندارد و با تصمیم صاحب حق واقع می‌شود امّا اراده باطنی تا زمانی که به وسیله‌ای اعلام نشده است هیچ اثری در انحلال نکاح ندارد.
1 ـ 2 ـ طلاق:
طلاق در لغت به معنای گشودن رها کردن و از بند آزاد شدن است21 در اصطلاح حقوقی عبارت است از “ازاله قید نکاح با رعایت شرایط خاص”22
برخلاف نکاح که عقد است و با ایجاب زوجه و قبول زوج محقق می‌گرد طلاق نوعی ایقاع است که به صرف قصد انشا و رضای یک طرف (زوج) دارای اثر حقوقی می‌گردد.23
1 ـ 3 ـ فرق‌های طلاق با فسخ:
1- فسخ از عدد طلاق چیزی کم نمی‌کند،امّا اگر طلاق واقع شد از عدد 3 طلاق کم می‌شود بنابراین با دو بار طلاق دیگر حرمت پیدا می‌شود. مراد از این مطلب این است که اگر کسی زنش را سه بار طلق دهد و بعد از هر طلاق رجوع کند پس از انجام سه طلاق زن بر مرد حرام می‌شود و برای حلال شدن زن بر مرد قانون تحلیل باید اعمال شود و اگر کسی زنش را دوبار طلاق دهد و آنگاه رجوع کند و بعد فسخ نماید و یا اولین بار نکاح را فسخ کند و دوباره زن را با عقد جدید به نکاح خود درآورد این فسخ طلاق محسوب نمی‌شود و زن بر مرد حرام نمی‌شود. این یکی از مهمترین نکته‌های امتیاز بین طلاق و فسخ است.24
2- طلاق را باید شوهر اعمال کند و این قانون بر اساس احادیث بسیاری است که از پیامبر اسلام (ص) و خاندان عصمت و طهارت (ع) رسیده و حدیث معروف و مشهور نبوی که فرموده: “طلاق به دست کسی است که ساق را می‌گیرد (طلاق در دست مرد است) یکی از قواعد مهم فقه می‌باشد”25
در حالی که طلاق فقط به دست شوهر صادر یا لغو می‌شود. فسخ دامنه‌ای وسیع دارد و چنانکه شوهر می‌تواند علقه زوجیت را بگسلد زن نیز می‌تواند علقه زوجیت و نکاح را برهم زند. اشتراک زن و مرد در بر هم زدن زندگی و فرار از آن باعث امتیاز بین طلاق و فسخ می‌شود.
3- طلاق زمانی درست است که زن دارای شرایط خاصی باشد.
و زن طلاق داده شده نیز باید دارای شروطی باشد:
الف) زوجه باشد ب) عقد دائم باشد ج)طهارت از حیض و نفاس داشته باشد د) استبراء شده باشد یعنی زن را در طهری که مواقعه در آن صورت گرفته طلاق نداده باشد) مطلقه مشخص باشد.26
4 ـ فسخ موجبات ویژه خود را دارد و طلاق اسباب خاص خود را و هر کدام از یک باب نشأت می‌گیرند و به سویی می‌روند برص و جذام از اسباب فسخ هستند در حالی که در طلاق می‌تواند به واسطه هر امری که ناخوشنودی مرد از زن را فراهم کند باعث جدایی آن دو شود. اسباب فسخ محدود است ولی نمی‌توان برای طلاق سبب‌های خاصی را ذکر نمود.27
5 – وقوع طلاق از نظر زمان سبب تغییر در استحقاق مهر می‌شود و از این رو فقیهان براساس روایات فرموده اند اگر مرد زن را قبل از دخول طلاق دهد زن نصف مهر را مستحق است امّا فسخ اینگونه نیست. هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است.28
طلاق نیز همانند فسخ، ایقاع29 است و هر کدام دارای شرایطی است؛ امّا انجام آن منوط به رعایت تشریفات خاص نمی‌باشد. همچنین بر خلاف فسخ نکاح در طلاق وجود حالت خاص در زن (در طهر غیر مواقعه بودن) ضروری است چنانچه فرد زن خود را طلاق بدهد، زن مستحق نصف مهر است و اگر مهر در عقد معین نشده باشد، زن می‌تواند مطالبه “مهرالمتعه” نماید امّا در فسخ طلاق ماده 1101 قانون مدنی صرفاً در صورتی که علت فسخ عنن باشد نصف مهر به زن تعلق می‌گیرد تفاوت دیگر فسخ نکاح و طلاق در اختصاص طلاق به عقد دائم است در حالی که فسخ نکاح در انحلال عقد نکاح دائم و منقطع موثر می‌باشد.
1 ـ 4 ـ انواع عیوب موجب حق فسخ نکاح:
1 ـ 4 ـ 1 ـ عیوب ویژه مرد:
ماده 1121 قانون مدنی مقرر می‌دارد: “عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن واهد بود:
1- خصاء؛
2- عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد؛
3- مقطوع بودن آلت تناسلی به‌اندازه‌ای که قادر به عمل زناشویی نباشد.
آنچه در قانون مدنی درباره محدودیت عیوب مرد در خصاء عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی آمده اجمالاً با قول مشهور مذهب امامیه انطباق دارد.
1 ـ 4 ـ 1 ـ 1 ـ خصاء:
(فقه ـ مدنی) به کسر خاء عبارت است از اخته بودن مرد از طریق دخل و تصرف و عملیات مادی در بیضه او. چنین کسی را خصی (بفتح اول) گویند.30
1 ـ 4 ـ 1 ـ 2 ـ عنن:
(فقه ـ مدنی) بیماری است در مرد که قوه‌ی نشر آلت تناسلی مرد را تا حدی ضعیف می‌کند که مانع نزدیکی می‌شود. این بیماری را عنن می‌گویند.31
1 ـ 4 ـ 1 ـ 3 ـ جب:
(فقه ـ مدنی) بفتح جیم مقطوع بودن آلت تناسل را گویند و آن کس که این صفت را داراست مجبوب نامیده می‌شود. این صفت اگر باعث سلب توانایی جماع (ولو به قدر حشفه) گردد موجب پیدایش حق فسخ نکاح برای زوجه است.32
1 ـ 4 ـ 2 ـ عیوب ویژه زن:
ماده 1123 قانون مدنی مقرر می‌دارد: “عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود: 1- قرن؛ 2- جذام؛ 3- برص؛ 4- افضاء؛ 5- زمین گیری؛ 6- نابینایی از دو چشم” آنچه در این ماده بعنوان عیوب زن ذکر شده با قول مشهور امامیه موافق است.33
1 ـ 4 ـ 2 ـ 1 ـ قرن (عفل):
(به فتح عین وفاء) در فقه زائده گوشتی است در عضو تناسلی زن که مانع انجام لقاح است و اگر به صورت استخوان باشد آن را قرن (بر وزن عفل) نامند.34
1 ـ 4 ـ 2 ـ 2 ـ افضاء:
مصدر باب افعال است مشتق از فضا، و فضا به معنی گشادگی زمین، گستردگی زمین، آب روان بر روی زمین یا مشتق از فضو به معنی فراخ شدن است.
افضاء یعنی فراخ کردن و در اصطلاح فقه یکی کردن جلو و عقب، یا احتمالاً یکی کردن شبکه بول و حیض است.
افضاء موجب حرمت ابدی افضاء شده، بر افضاء کننده می‌شود.35
1 ـ 5 ـ اختلال واژینیسموس:
اختلال واژینیسمون که در اثر تحریکات بیرونی موجب انقباض عضلات تحتانی و انسداد مجرای فرج در زنان می‌شود، همان آثاری را دارد که بیماری هایی چون رتق، عفل و قرن دارند و موجب اختلال در رابطه زناشویی می‌شود. در صورتی که بیماری واژینیسموس درمان نشود به دلیل ایجاد اختلال در رابطه جنسی می‌تواند مجوز فسخ نکاح گردد.
1 ـ 6 ـ تأثیر اختلال واژینیسمون در فسخ نکاح:
واژینیسموس نوعی اختلال جنسی است که در اثر انقباض غیرارادی عضلات تحتانی واژن به صورت راجعه و یا دائمی‌ایجاد می‌شود و آمیزش را غیرممکن و یا دشوار می‌سازد. در صورت ناشناخته ماندن، احتمال اشتباه آن با علایم عدم تمکین ارادی زنان وجود دارد و ممکن است در دادگاه از نظر فقهی و حقوقی احکامی‌صادر شود که موجب انحلال نکاح گردد.

دسته بندی : پایان نامه ها

پاسخ دهید